Inmunidad a demandas por daños, compras sin LACAP y nuevo fondo para indemnizar afectados por tratamientos: la controvertida ley, en detalle

La ley contempla la creación de "un Fondo de Compensación independiente del Ministerio de Salud" pero que será administrado por los ministros de Salud y de Hacienda "quienes podrán tomar decisiones únicamente de manera conjunta".

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La controvertida Ley para el uso de productos para tratamientos médicos en situaciones excepcionales de Salud Pública ocasionadas por la pandemia covid-19 fue aprobada y publicada en el Diario Oficial del 5 de mayo para entrar en vigencia ocho días después.

Tal y como lo advirtieron, la ley, en el artículo 8, autoriza al Ministerio de Salud "y demás integrantes del Sistema Nacional Integrado de Salud" para realizar "contratación directa para la adquisición de productos para tratamientos médicos para atender la pandemia" que "quedarán excluidos de la aplicación de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP)".

El mismo artículo contiene tres literales. El primero establece que las "instituciones contratantes podrán suscribir y obligarse a través de pliegos de términos y condiciones vinculantes con los proveedores nacionales o extranjeros, de forma previa a la firma de contratos definitivos" y que dicha autorización "tendrá efectos retroactivos para todos aquellos pliegos de términos y condiciones vinculantes firmados por las instituciones contratantes con los proveedores nacionales o extranjeros desde la declaratoria de la pandemia covid-19".

Además, el tercero quita a las instituciones contratantes el "privilegio de inembargabilidad de bienes públicos" y agrega que "la ejecución forzosa de cualquier fallo judicial o arbitral en contra de una institución contratante nacional estará sometida a la jurisdicción civil y mercantil bajo el procedimiento de ejecución forzosa común y no a la ejecución especial".

El ministro de Salud, Francisco Alabí, dijo que la ley era necesaria para agilizar la adquisición de productos para la pandemia, pero no explicó porqué la ley tiene carácter retroactivo sobre contratos que ya se hicieron. 

Durante 2020, el Gobierno pudo saltarse la LACAP durante el Estado de Emergencia decretado por la Asamblea Legislativa, el cual tuvo varias extensiones por presiones del Gobierno; sin embargo, acabado este, el Ejecutivo debía apegarse nuevamente a la ley de adquisición de productos; por lo que el Gobierno intentó emitir estados de emergencia mediante decretos ejecutivos que fueron anulados por inconstitucionales por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), misma que fue disuelta en la primera sesión de la nueva Asamblea Legislativa de mayoría oficialista, que impuso otros magistrados sin seguirse proceso de elección. El Gobierno también era investigado por el entonces fiscal general Raúl Melara -destituido el 1 de mayo- por compras irregulares advertidas por la Comisión Internacional contra la Impunidad en El Salvador (CICIES).

Por otra parte, la ley incluye una protección frente a demandas por daños o lesiones en los residentes de El Salvador por el uso de productos para tratamientos médicos por la pandemia.

Una de las consideraciones que tomó en cuenta la recién instalada Asamblea Legislativa para aprobar la ley es que, argumentaron, "es necesario regular el tema de las responsabilidades de las personas que intervienen en el proceso de fabricación, importación, comercialización, distribución, transporte, traslado, administración y prescripción de dichos medicamentos" para excluir "todas aquellas conductas que no deriven del dolo o negligencia inexcusable.

Es así como el primer artículo indica que la ley "tiene como objeto establecer el régimen legal aplicable a las responsabilidades extracontractuales de las personas y entidades que operan en el sector de la salud en el contexto de situaciones excepcionales de salud pública que han surgido a raíz de la pandemia covid-19 y que de como resultado daños o lesiones significativas a los residentes en El Salvador o el riesgo de que se causen estos".

"Para efectos de esta ley, el uso de productos por tratamientos médicos en situaciones excepcionales de salud pública ocasionadas por la pandemia covid-19 consiste en el desarrollo, administración y uso de ciertos productos para tratamientos médicos para atender la pandemia covid-19, incluidos vacunas, antivirales, productos biológicos, de diagnóstico, otros fármacos u otros dispositivos para tratar, diagnosticar, curar, prevenir o mitigar los daños o amenaza de daños en situaciones excepcionales de salud pública ocasionadas y/o relacionadas por la pandemia covid-19", estipula el tercer artículo de la ley, que tiene un total de trece.

El artículo que le sigue a este otorga una "inmunidad" que protegerá ante "demandas y denuncias judiciales o administrativas, así como estarán exentas de cualquier responsabilidad civil, penal o comercial u obligación de indemnizar que surja por, o que esté relacionada con cualquier producto o servicio para tratamientos médicos o con su desarrollo, administración o uso" dentro del contexto de la pandemia de covid-19 a "proveedores de servicios" como "médicos, farmacéuticos, enfermeras, organizaciones hospitalarias, y los que trabajan en el sector de la salud".

Sin embargo, aclara que esta inmunidad se aplicará "en la medida en que tales proveedores utilicen el producto para tratamientos médicos de acuerdo con las solicitudes que estén autorizadas legalmente".

También incluye en la inmunidad a "el fabricante, el titular de la autorización de comercialización y/o el distribuidor del producto o servicio para tratamientos médicos, ya sea nacional o extranjero".

Por otra parte, la inmunidad contra demandas no aplicará en el caso de las que se impongan por "muerte o lesiones graves que haya sido causada directamente por la comprobada mala conducta o dolo de una persona", entendiéndose como "daños graves" a "una lesión física que amenaza la vida o que resulta de intervención médica o quirúrgica o que las requiere a fin de evitar el deterioro permanente de una función corporal o que resulta en el daño permanente de una estructura corporal". En tanto, como "dolo" se definirá "un acto u omisión que se realiza intencionalmente para lograr un propósito ilícito, a sabiendas y sin justificación legal o de hecho y haciendo caso omiso de un riesgo conocido u obvio que es tan grande como para que sea muy probable que los daños superen a los beneficios".

La ley contempla la creación de "un Fondo de Compensación independiente del Ministerio de Salud" pero que será administrado por los ministros de Salud y de Hacienda "quienes podrán tomar decisiones únicamente de manera conjunta".

Dicho fondo será para "compensar los daños y perjuicios resultantes del desarrollo, administración o uso de un producto o servicio para tratamientos médicos" en el contexto de la pandemia.

Establece que "los recursos del Fondo" serán utilizados "exclusivamente para indemnizar ante cualquier reclamo por daños derivados o relacionados con el producto o servicio para tratamientos médicos para atender la pandemia covid-19 o como resultado de su desarrollo, administración o uso" y "quedan expresamente exeptuados los reclamos por muerte o lesiones graves resultantes de una comprobada mala conducta".

Finalmente, los artículos 11 y 12 facultan al Ministerio de Salud y al de Hacienda a emitir los instructivos y normativas necesarios para el manejo operativo de la ley y el "tratamiento tributario" de los recursos del Fondo de Compensación.
 

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